Bilgi Ve Belge Sunmayan İşverene Dava Açmış Olan Şahitlerin İfadelerine İtibar Edilmelidir. 

Ankara BAM, 7. HD., E. 2017/3183 K. 2018/983 T. 17.4.2018 (İstinaf Mahkemesi) kararında “Kural olarak husumetli tanık anlatımına göre davacı talebinin kabulüne karar verilemeyeceği yönünde Yargıtay kararları mevcuttur. Ancak Yasa gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme/ saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı halde, salt davası var diye tanık anlatımına itibar edilmemesi hem Yasanın ruhuna ters olacak hem de adalete uygun olmayacaktır” sonucuna varmıştır. 

Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık

Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yurtdışı hizmet akdi ile davalıya ait olup Romanya'da kurulu bulunan şantiyede 1.300 Euro net ücretle fayans ustası olarak 01/07/2008-01/03/2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini, aylık ücretin banka hesabına yatırıldığını, ayrıca üç öğün yemek ve barınma ihtiyacının işverence karşılandığını, aylık barınma ücretinin 90 Euro, yemek bedelinin 180 Euro olduğunu, çalışmasının hafta tatili ve UBGT günleri dahil olmak üzere her gün 07.00-21.00 saatleri arasında gerçekleştiğini, kurban bayramının 1.günü ile yılbaşı tatili hariç genel tatil günlerinde çalıştığını,ancak ücretlerinin ödenmediğini belirterek,fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik; 1.000 Euro kıdem tazminatı, 1.000 Euro ihbar tazminatı, 100 Euro UBGT,  8.500 Euro fazla mesai ve 1.200 Euro izin ücretinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 11/01/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 3.048,25 Euro artırarak toplam 14.848,25 Euro alacak ve tazminat talebinde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı iddialarının varit olmadığını,davacının müvekkili firmada ve başka ülkede çalışmasının bulunmadığını, ayrıca sigorta kayıtlarında da böyle bir çalışma gözükmediğini, dava konusu taleplerin haksız ve mesnetsiz belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Yerel Mahkemenin Kararı 

Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; öncelikle akdin sona erme şekli ön sorun olup, davacı iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini iddia etmiştir. İş akdinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfeti işverene düşmektedir.

Dosya içeriğine göre akdin haklı nedenle feshedildiği davalı işveren tarafından ispat edilemediğinden davacı kıdem ve ihbar  tazminatına hak kazanmıştır.

Her ne kadar davalı işveren olmadığını ifade etmiş ise de, Emniyet Genel Müdürlüğünden gelen pasaport pol-net kayıtlarında davacının yurda giriş ve çıkış bilgileri, tanık beyanları ve davacı tarafından ibraz edilen 2008 yılına ait maaş gelirleri vergi dosyasında Summa Europe SA şirketinin bulunması, dava dilekçesi ekinde bu şirket ile davalı arasındaki ilişkiye dair sunulan kayıtlar, aynı şirketler hakkında görülen emsal dosyalar ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı ile yurtdışında işveren olarak gösterilen şirket arasında iş ilişkisinin aslında davalı şirket ile gerçekleştiği konusunda tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur.

Davacının, davalı şirket nezdinde fayans ustası olarak 23/07/2008-014/03/2010 tarihleri arasında 1 yıl 8 ay 7 gün kıdem ile, en son 1.300,00 EURO net ücretle çalıştığı, yemek ve barınma yardımı dahil tazminata esas brüt ücret tutarının 1.570,00-EURO ücrete ulaştığı SGK kayıtları içeriğinden, dosya kapsamından ve tanık anlatımlarından tespit edilmiştir. Barınma ve yemek için emsal araştırması yapılmış ise de, davacının dava dilekçesindeki beyan ettiği miktarlar daha az olduğundan bu miktarlar esas alınmıştır.

Davacının tespit edilen kıdem süresi ve ücretine göre, kıdem ve ihbar tazminatları belirlenmiş, kıdem tazminatı tavanı gözetilmiş, bu doğrultuda bilirkişinin 25/04/2017 tarihli ek raporu ile yapılan hesaplamalara itibar edilmiştir.

Davacı 4857 Sayılı Yasanın 53.maddesi uyarınca 14 gün yıllık ücretli izne hak kazanmış olup, kullandırıldığı yada ücretinin ödendiği davalı işveren davacının imzasını havi yıllık izin defteri veya herhangi bir belgeyle ispat edememiştir. Bu miktar üzerinden bilirkişinin 14/12/2016 tarihli 1.ek raporu ile yapılan hesap yeterli görülmüştür. 2.Ek raporda maddi hata olduğundan dikkate alınmamıştır.

Fazla çalışma ve UBGT sürelerindeki çalışmaya dair davacı tanıklarının beyanları alınmış ise de, her iki tanığın davalıya karşı davası olduğu, husumetli olan tanıkların beyanı ile işbirliği olasılığı da dikkate alındığında tereddüte mahal vermeyecek mahiyette ispat gerçekleşmediği" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, fazla mesai ve ubgt ücret alacak talebinin reddine diğerlerinin kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Mahkemesinin İptal Gerekçeleri  

Dosya üzerinden, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonunda;

Öncelikle yanlar arasında hizmet ilişkisi olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. İşkur onaylı sözleşme, bireysel hizmet sözleşmesi de yoktur. İki şirketin organik bağı olduğuna dair emsal kesinleşmiş kararlar vardır ancak davacının o şirkette çalışmasının ispatlanıp ispatlanmadığı tartışılmalıdır. Davacı tanık deliline de dayanmıştır. Davacı tanıklarının davalı aleyhine açtığı dava olduğu anlaşılmaktadır. Her iki tanık da davacı ile birlikte Romanya' da beraber çalıştıkları şeklinde beyanda bulunmuş, işveren adı belirtmemiştir. Davacı vekilinin delil olarak dayandığı Romence olup "Fisa Fiscala" başlıklı belgenin onaylı tercümesi de sunulmuş olup alt kısmında şirket hissedar ve yönetim kurulu üyesi Okan Sargın adını ve davacı işçinin kimlik bilgisini taşıyan şirket içi mali kayıt olduğu anlaşılan belge, belgede iş tarihi olarak gösterilen tarihin çalışma başlangıcı ile uyumlu oluşu,  davacı tanık anlatımı, emsal yerel mahkeme, BAM, Yargıtay kararları, Ticaret Sicil Gazetesi ve davalı şirketin internet sitesindeki yazı ve tanıtıma dair ibareler, davalı şirket ile davacının çalışmasının geçtiği dava dışı şirket arasında organik bağ olduğu, davacı çalışmasının kayden davalı şirkette görünmese de davadışı yurtdışı şirkette geçtiğinin ispatlandığı anlaşılmaktadır.

Dairemiz 2017/ 2286 Esas sayılı, aynı davalıya karşı açılan, davalı yanca aynı savunmanın ileri sürüldüğü kararda da benzer tespitler yapılmış olup somut olayda, dosya içeriğine göre davacının davalı şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığından, davacının işçilik hak ve alacağından davalı şirket sorumludur. İş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiği işverence ispatlanamadığından haksız fesih nedeni ile davalının kıdem ve ihbar tazminatından davalının sorumluluğuna karar verilmesi isabetli bulunmuştur.

Dosyada mevcut deliller, delillerin değerlendirildiği gerekli hukuki ve teknik verileri içeren rapora, mahkeme karar gerekçesinde yapılan ayrıntılı tespitlere göre, davacının kabul edilen temel giydirilmiş brüt ücretinde de isabetsizlik yoktur.

Davacı vekili, reddedilen fazla çalışma ve ubgt alacağının da kabulü gerektiğini ileri sürmüştür. İşverence belge sunulmadığından davacı işçi çalışma olgusunu tanık beyanı dahil her türlü delille ispatlayabilecektir. Kural olarak husumetli tanık anlatımına göre davacı talebinin kabulüne karar verilemeyeceği yönünde Yargıtay kararları mevcuttur. Ancak Yasa gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme/ saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı halde, salt davası var diye tanık anlatımına itibar edilmemesi hem Yasanın ruhuna ters olacak hem de adalete uygun olmayacaktır. Somut olayda olduğu gibi davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alındığında, hem aynı şantiyede çalışmış çalışma koşullarını iyi bilen hem de davalıya karşı dava açmamış tanık bulmasının zorluğu karşısında tanık anlatımına itibar edilmeyerek fazla çalışma ve ubgt ücret alacağı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı başvurusu bu yönüyle haklıdır.

Dairemiz incelemesinden geçen benzer dosyalarda tespit edilen, şantiye çalışması genel koşullarından da bilirkişi raporunda örtüşen davacı tanık anlatımına göre tespit edilen haftalık 18 saat fazla mesai ile  dini bayramlarda bir gün ve 1 ocak hariç genel tatil günlerinde çalışma kabulü dosya kapsamı ve  oluşa uygundur.

Buna göre davacının,  15/12/2016 tarihli ek raporda hesaplanan (25/07/2017 tarihli 2.ek raporda sonuç kısımda rakamlarda maddi hata bulunmakla) net 866,60 Euro ubgt ücreti ile aynı raporda tespit edilen 15.606,00 Euro fazla çalışma ücret alacağı mevcuttur. Ancak bu alacaktan dosya kapsamına göre % 40 oranında takdiri indirim yapılarak davacının neticeten, 9.363,60 Euro fazla çalışma; 519,96 Euro ubgt ücret alacağı vardır. Davacı bu alacak yönünden artırım yapmadığından taleple bağlı kalınarak, 100 Euro ubgt ücreti ile 8500 Euro fazla çalışma ücretinin dava tarihinden işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur. 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;

I-Davalının istinaf başvurusunun HMK' nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

II-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,

III- Davanın KISMEN KABULÜ ile,

1-Kıdem tazminatı talebinin KABULÜ İLE; 1.872,58-EURO/ NET alacağın fesih tarihi olan 01/10/2010 dan itibaren işleyecek ve hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki  Merkez Bankası dolar kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

2-İhbar tazminatı talebinin KISMEN KABULÜ İLE; 2.593,46-EURO/NET alacağın 1.000,00-USD kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 11/01/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki  Merkez Bankası dolar kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

3-Yıllık izin ücreti talebinin KISMEN KABULÜ İLE; 606,67-EURO/NET alacağın   alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki  Merkez Bankası dolar kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

4-Ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı talebinin KABULÜ ile;100 -EURO/NET alacağın dava tarihinden işleyecek ve hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki  Merkez Bankası dolar kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,

5-Fazla mesai ücreti alacağı talebinin KABULÜ ile; 8500 -EURO/NET alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki  Merkez Bankası dolar kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,..... Dair,dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda  17.04.2018 tarihinde 6763 sayılı Yasa ile değişik 5521 sayılı Yasa'nın 8/3. mad. gereği gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 8 gün içinde Yargıtay' a temyiz yolu açık  olmak üzere oybirliği ile karar verildi.

Sonuç

İşverence belge sunulmadığı takdirde, fazla çalıştığını iddia eden işçi çalışma olgusunu şahit beyanı dahil her türlü delille ispatlanabilir. Yargıtay’ın bir çok kararında husumetli şahit anlatımına göre işçinin fazla mesai talebi hakkında karar verilemeyeceği belirtilmiş olsa da, İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı hallerde, sırf işverenle davası olan şahitlerin ifadelerine itibar edilmemesi düşüncesi adalet duygusunu zedelemektedir. Zaten zor şartlar altında yurtdışına gidip de oradaki çoğu şantiyede çalışma olgusunu ispatlamakta güçlük çeken işçi şahit bulmakta zorlanmakta, çalışma belgesi, fazla mesai çizelgesi, bordro da vermeyen işveren karşısında alacağını alamama tehlikesi ile başbaşa kalmaktadır. Kaldı ki, var olan şahitlerin de sırf işverene karşı davası var diye kabul etmemek, işçiyi peşinen itibarsızlaştırmakta, diğer yandan işçi yararına yorum ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. İstinaf Mahkemesi bu kararıyla alacağının ispatındaki endişeleri gidermeye yönelik önemli tespitler yapmıştır.