Menü

YURTDIŞINDAN ÇALIŞAN İŞÇİLERİN TAZMİNAT VE ALACAK HAKLARI İLE ARABULUCULUK VE DAVA SÜREÇLERİ

29 Mayıs 2021 - Genel, İş Hukuku
YURTDIŞINDAN ÇALIŞAN İŞÇİLERİN TAZMİNAT VE ALACAK HAKLARI İLE ARABULUCULUK VE DAVA SÜREÇLERİ

YURT DIŞI İŞÇİLİK ALACAKLARI İÇİN ARABULUCUYA BAŞVURMAK ZORUNLU MUDUR? 

Yurt dışında çalışan bir işçi işçilik alacakları için Türk Mahkemeleri’ne müracaat etmeden önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 

Yurt dışında çalışan işçi, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. 

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. 

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Yurt dışında çalışan işçi arabuluculuk başvurusunu uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapar. 

Arabulucu; taraflara ulaşılamaması veya taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması ya da tarafların anlaşması yahut tarafların anlaşamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.

Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. 

Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafîta içinde arabulucuya başvurulabilir.

Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

YURT DIŞI İŞÇİLİK ALACAKLARI İÇİN ARABULUCUYA BAŞVUR YAPILDIĞINDA DAVA SÜRESİ KAÇAR MI? 

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir. Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİ İŞE İADE DAVASI İÇİN ARABULUCUYA BAŞVURMAK ZORUNLU MUDUR? 

Yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesi feshedilmişse, işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. 

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; a) İşe başlatma tarihini, b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını, c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

YURT DIŞINDA MEYDANA GELEN İŞ KAZASI NEDENİYLE AÇILACAK DAVALARDA ARABULUCUYA BAŞVURMAK ZORUNLU MUDUR? 

İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları için dava şartı arabuluculuğa başvurmak zorunlu değildir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİ ÇALIŞMA OLGUSUNU IŞÇI İSPATLAMALIDIR.

Yurtdışında çalışma süresi bakımından, SGK hizmet dökümü incelenir, hiç bir çalışma kaydı görünmeyen boşluklarda yurtdışında çalışıp çalışmadığı işçiden sorulur, yurda giriş çıkış kayıtları emniyetten istenir ve incelenir. 

YURTDIŞINDAKI İŞÇİNİN GERÇEK ÜCRETİNİN, MAAŞININ TESPITI MAAŞ VE ÜCRET ALACAKLARI

Aylık ücret miktarı, ücret miktarını ispat yükü işçide olup, bu ispatlandıktan sonra ödeme yapılıp yapılmadığını ispat yükü de işverendedir. 

İşçinin yaptığı iş, kıdemi, bordro içerikleri ve emsal ücret araştırması yapılır. Bunlar gözetilerek işçinin ücreti ortaya çıkarılır, işçilik alacakları buna göre belirlenir. Esasen yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı nasıl hesaplanır? sorusunun da cevabı gerçek ücretin ortaya çıkarılmasıyla hesaplanır. 

Yurtdışında çalışan işçi alacağı için emsal bir kararda, “işçi işveren ait yurtdışı işyeri olan deri atölyesinde makineci olarak çalışmıştır. Yurt dışı işyerinde vasıflı bir işçinin 1.200,00 TL net ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına uygun değildir. Nitekim Dairemiz incelemesinden geçen … Mahkemesi’nin 2013/… Esas, 2014/… Karar sayılı (…) emsal dosyada aynı işverene ait aynı işyerinde çalışan işçinin ücreti 3.000 dolar kabul edilmiştir. Emsal dosya ve delillere göre davacının 2.500,00 USD ücretle çalıştığı kabul edilmeli ve bilirkişinin 2.500 dolar üzerinden yaptığı hesaba göre belirlenen alacakları hüküm altına alınmalıdır”, şeklinde karar verilmiştir. 

Başka bir kararda, “Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa kimi ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklar bulunmasa da ödeme hep 900 Euro üzerinden gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut uyuşmazlıkta davacı işçi 1100 Euro aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ÜCRETİNİN 1100 Euro olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmalıdır”

Diğer bir kararda “Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa örneğin 2007 yılı içinde kimi ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara değişen miktarlarda yer verilse de bordro sonucu hep net 1485 USD üzerinden gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut uyuşmazlıkta davacı işçi 1700 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ÜCRETİNİN 1700 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmalıdır. Savunmanın dahi altında kalan ücrete itibarla yapılan hesaba göre karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Yine, “Davacı işçi son aylık ÜCRETİNİN net 2.160,00 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 6,63 USD saat ücretini savunmuştur. Bilirkişi hesap raporunda davacının iddia ettiği ücret ve davalının sunduğu kayıtlardaki ücrete göre seçenekli olarak tazminat ve alacaklar hesaplanmış, mahkemece davalının sunduğu kayıttaki ücret üzerinden hesaplanan tazminatlar hüküm altına alınmıştır. Davacının son dönem ücret bordroları sunulmamakla birlikte sunulan ve imza içermeyen aylık ücret bordroları (örneğin bordro miktarları değişen tahakkuk içermelerine rağmen 2006 yılı 5., 6., 7., ve 8. aylar fiks 1.700,00 USD, 2007 yılı 12. ayı ile 2008 yılı 6., 7., ve 8. aylar fiks 2.300,00 USD’dir.) dikkate alındığında davacı işçi iddia ettiği ücreti kanıtlamış durumdadır. Bu nedenle, mahkemece davacının ücreti 2.160,00 USD kabul edilmeli ve bilirkişi raporunun ilgili hesap seçeneği değerlendirilerek bir karar verilmelidir.” denmiş, benzer bir başka kararda da “Davacı yurt dışında çalışmıştır. Türkiye İş Kurumundan davacı işçi ile ilgili bir sözleşme var ise getirtilip değerlendirilmesi gerekir .Ayrıca, davacının fiilen yaptığı iş ve çalıştığı tarihler bildirilmek suretiyle ne kadar ücret alabileceği ilgili meslek kuruluşundan sorulmalı ve alınacak olan yazı tüm dosya kapsamıyla birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, aylık ücretlerle ilgili gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmelidir”.

İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi halinde, işçi iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı sahip olur. Ücret geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacakları da kapsar. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir. İşçinin çalışma gün ve süresi ile bu çalışmalar karşılığı işçinin ücretlerinin ödenmiş olduğu işverence ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir. İmzasız bordrolarda tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında bordrolarda yer alan fazla mesai ödeme tutarları mahsup edilir. Yargıtay içtihatlarında yurt dışında çalışan işçilerin ücretlerinin yurt içinde aynı işi yapan işçilere nispeten daha yüksek olabileceği vurgulanmıştır. İşverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesai 8 saat olarak belirtilmişse, esas alınacak saat ücreti 225 saat olarak belirlenmez, aylık 240 saat olarak belirlenir. Zira, hafta tatilinde çalışılmadan ücret ödenmesi gerekir. Hesaplar, giydirilmiş net ücretten değil, giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması gerekir. İşverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesai 8 saat olarak belirtilmişse, esas alınacak saat ücreti 225 saat olarak belirlenmez, aylık 240 saat olarak belirlenir. Her ne kadar kararda bunun gerekçesi yer almasa da 225 saat belirlemede hafta tatilinde çalışılmadan ücret ödenmesi hususu dikkate alınmamış olduğundan 240 saat ücret olarak esas alınmaktadır. Diğer yandan ücret hesabının giydirilmiş net ücretten değil, giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması gerekir.

YURTDIŞI İŞÇİ ALACAĞINDA UYGULANACAK HUKUK TÜRK HUKUKU’DUR.

Türkiye merkezli bir işveren şirket, işçiyi yurtdışındaki işyerinde çalıştırılmak üzere Türkiye’de işe alıp yurt dışında istihdam ettiğinde, Türk iş hukukunun işçiye sağladığı asgari koruma yurtdışında da devam eder. İşçi Türk iş hukukuna talepte bulunursa yabancı ülke hukuku değil, Türk iş hukuk uygulanır.

Bu yönüyle işçiyi koruyucu düzenlemeler kamu düzenindendir. İşçinin Milletlerarası Özel Hukuka dayalı talep edebileceği haklar en geniş Türk İş hukuku mevzuatındaki kapsamda düzenlenmiş olduğunda işçi Türk iş hukukuna talepte bulunursa yabancı ülke mevzuatı değil, Türk İş Hukuku mevzuatı uygulanır. Tarafların aralarındaki ilişkiyi uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuk uygulanacaktır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgahı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiğini para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgahı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

Yurtdışında çalışan işçi Türk uyruklu ve işveren şirket de Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olduğunda, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatllarının Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir.

İşveren şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderilen ve bu işveren şirket tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin alacaklarında Türk Hukuku uygulanır. 

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. 

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. 

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

Emsal mahkeme kararına göre “..davacının davalı şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığından, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile davalının kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğuna karar verilmesi isabetli bulunmuştur.”

Diğer yandan, bir başka Yargıtay Kararına göre, “5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1. maddesinin 1. fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. …Davacı Türk uyruklu ve davalı da Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olup, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatı hükümlerinde olduğu gibi yıllık ücretli iznin de Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir. Yıllık ücretli izin davacı temyizi bulunmadığından, usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak Türk Hukukuna göre değerlendirilip, hesaplanmalıdır”.

Sonuç olarak Türk İşveren şirket tarafından yurt dışındaki işyerine çalıştırılmak üzere gönderilen ve bu işveren şirket tarafından çalıştırılan işçiler, Türk Mahkemelerinde kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin alacaklarını talep edebilirler. 

Bu bağlamda, Türkiye’deki işveren tarafından resmi ya da gayri resmi bir şekilde yurtdışındaki bir şirkete gönderilen işçinin  yurt dışındaki çalışması sebebiyle doğan işçilik alacaklarından, Türkiye’deki işveren şirket sorumludur. Benzer şekilde Türkiye’de çalışırken işçinin yurt dışında görevlendirilmesi halinde de Yurtdışında çalışan işçinin maaşlarından ve alacaklarından Türkiye’deki işveren sorumludur. 

GEÇİCİ GÖREVLE YURT DIŞINA İŞÇİ GÖNDERME HALİNDE UYGULANACAK HUKUK TÜRK HUKUKUDUR

5718 Sayılı Mi̇lletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 27. maddesine göre iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. İş Sözleşmesinde uygulanacak hukukun seçimi işçi aleyhine daha elverişsiz hükümler içermesi ve işçiyi korumaması halinde, uygulanacak hukukun seçimine ilişkin iş sözleşmesi hükmünün dava ve uyuşmazlıklarda uygulanması mümkün olmadığı mümkün değildir. Üstelik işçi ve işveren tarafından imzalanan iş sözleşmesinde yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir hüküm yoksa yabancı ülke hukuku uygulanamaz. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. Yine, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu durumda işverenin merkezi Türkiye’deyse yurtdışı işçilik alacaklarında Türk hukuku uygulanır.

İşçinin işini tek bir devletin yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutat bir işyerinin bulunmadı durumlarda işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesi “İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz” şeklindeki hüküm “İşçiyi” korumak gayesiyle konulmuştur ve kamu düzeni düşüncesine dayandığı için bu iki yetkiyi bertaraf eden yetki sözleşmeleri geçerli değildir.

Yabancılık unsuru ile sözleşmesel ilişki içeren ve yabancı bir devlet mahkemesine yetki tanıyan iş sözleşmeleri “Kamu Düzenine” ve “Münhasır” yetki esasına aykırı olduğu için Türk hukuku bakımından geçerli olamaz.

Yurtdışında çalışacak işçilerin iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.

Seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmaz. İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

İşçi ile işveren arasındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİ ALACAĞI YURT DIŞINDAKI ŞIRKETLE TÜRKIYE’DEKI ŞİRKET ARASINDAKI ORGANIK BAĞ 

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

İşçinin şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı tespit edildiği takdirde, işçinin yurtdışı işçilik hak ve alacaklarından Türkiye’deki kurulu gönderen işveren şirket sorumludur.

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan yurtdışı işçilik alacakları uyuşmazlıklarında Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

YURT DIŞINA ÇIKIŞ TAZMİNATI OLARAK İFADE EDİLEN KIDEM TAZMİNATI HAKKI 

Yurtdışına giden çoğu işçiye 1 yıllık, 2 yıllık gibi belirli süreli iş sözleşmesi imzalatılmakta, sözleşme belirli süreli olduğu için iş bitiminde de kıdem tazminatı hakkı yok diye işçiye kıdem tazminatı ödenmemektedir. 

Halbuki, İş Kanunu uyarınca asıl olan taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli oluşudur. Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. 

Bu nedenle, işçi 1 yılı aşan sürede çalışmışsa ve kendinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesi sona ermişse işverenden kıdem tazminatı hakkı doğar. 

YURTDIŞINDA FARKLI DÖNEMLERDE ÇALIŞAN İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATI HAKKI 

Yurtdışında aynı işverene bağlı olarak işverenin yurtdışı şantiyelerinde kesintili olarak çalışan bir işçinin kesintili çalışmalar yönünden her çalışma döneminin tazminata hak kazanacak şekilde sona erip ermediği araştırılır. Tüm dönem çalışmalar yönünden iş akdinin tazminata hak kazanılıp kazanılmadığına ilişkin yazılı delile bakılır. İşçi tek taraflı olarak haksız sebeple sözleşmeyi feshetmişse, ya da istifa etmemişse kıdem tazminatına hak etmeyecek şekilde ayrılmış demektir. Ama tazminatı hak kazanacak şekilde her seferinde iş sözleşmesi haksız sebeple feshedilmiş ya da kendisi haklı sebeple feshetmişse, örneğin, 01.06.2002 – 03.07.2005 ile ile 08.05.2013 – 26.07.2016 tarihlerini kapsayan iki çalışma dönemi birleştirilerek ikinci dönem sonu ücret üzerinden işçinin tazminat isteklerinin kabulüne karar verilir. 

Kıdem tazminatı, iş sözleşmesi kanunda öngörülen koşul ve nedenlerle sona eren işçiye veya onun ölümü halinde mirasçılarına işverence yapılan bir ödemedir.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denir.

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe göre, işyerinde en az 1 yıllık bir kıdeminin bulunması gerekir.

Ayrıca sözleşmenin işveren tarafından haklı sebepler dışında feshedilmesi gerekir. İş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir.

Kıdem tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için kıdem tazminatı zamanaşımına uğramaz.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN KIDEM TAZMİNATI NASIL HESAPLANIR – KIDEM TAZMİNATININ TESPİTİ

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. Kıdem ve ihbar tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için kıdem ve ihbar tazminatı zamanaşımına uğramaz.

Yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanır, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilir.

YURT DIŞINDA İŞ SÖZLEŞMESİ DEVAM EDERKEN İŞVEREN TARAFINDAN YENI SÖZLEŞME İMZALATILMAK İSTENMESİ

Yurt dışında çalışan işçi, kendi aleyhine çalışma koşullarını ağırlaştıran yeni iş sözleşmesini kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam ederse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır.

İşveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Bu durumda sözleşme geçerli nedenle feshedilmiş olduğu kabul edilerek işçiye kıdem tazminatı ödenir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İSTİFA DİLEKÇESİ

Uzun süreli kıdemi olan bir işçinin yasal haklarını geride bırakarak istifa etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. İstifa dilekçesinin boş bir şekilde iş akdi devam ederken alınması, işçinin istifa iradesini geçersiz kılar.

Bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştırılması karşılığında ek ücret verilmemesi nedeniyle istifa etmiş olan işçi, ücretleri ödenmediği için 4857 Sayılı Kanun’un 24/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkının bulunduğu kabul edilir ve kıdem tazminatı hak eder. Ancak, bunun için iddia etmiş olduğu ücretlerinin gerçekten işveren tarafından ödenmediğini ispat etmiş olmalıdır.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN FİİLİ HİZMET SÜRESİ

Fiili hizmet süresini ispat yükü davacı çalışana aittir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN FASILALI/ARALIKLI ÇALIŞMALARI

Fasılalı ya da diğer bir ifadeyle aralıklı dönemlerde işçi çalıştırılmışsa, önceki dönemlerde iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshedildiğini ispat yükü işverendedir. Fasılalı ya da diğer bir ifadeyle aralıklı dönemlerde işçi çalıştırılmışsa önceki dönemler son dönem hizmet süreleri birleştirilerek karar verilir. 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14/II. maddesi gereğince kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştığı süreleri birleştirilerek hesaplama yapılması gerekir.

Yurt dışında örneğin 1985 ile 2021yılları arasında değişik dönemlerde aynı işverene bağlı ya da organik bağı olan grup şirketlerinde çalışan işçinin 1985, 1995, 2005 ve 2021 yıllarındaki çalışmalarının, iş sözleşmesinin feshi ile sona erdiği işveren kanıtlayamazsa, bu durumda işçinin iş sözleşmesi 1985, 1995, 2005 ve 2021 yıllarında feshedilmediğinden zamanaşımı süresinin de işlemeye başlamadığı kabul edilir. Böyle olunca işçinin aynı işverene bağlı ya da organik bağı olan grup şirketlerindeki  işyerlerinde geçen tüm çalışmaları (1985 ile 2021 arası) birleştirilmek suretiyle kıdem tazminatı ile yıllık izin hesabı yapılır.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İŞÇİLİK ALACAKLARINDA 5 YILLIK ZAMANAŞIMI 

Yurtdışı projelerinde değişik dönemlerde aynı işveren bünyesinde çalışan işçilerin önceki çalışma dönemlerinin fesih ile son bulduğunu işveren yazılı delille ispatlayamazsa, işçinin önceki çalışma dönemleri zamanaşımına uğramış sayılmaz. 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmezse zamanaşımı defi dikkate alınmaz. Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür.

İş sözleşmesi 25.10.2017 tarihinden sonra sona eren yurt dışında çalışan işçilerin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacakları, fazla mesai ücreti alacakları, hafta tatil ücreti alacakları 5 yıl içinde zamanaşımına uğrar. 

İş sözleşmesi sona eren yurt dışında çalışan işçilerin işe iade için dava süresi tebliğ tarihinden itibaren 1 aydır. 

YURT DIŞI ÇALIŞMA ÜCRETİ DOLAR ÜZERİNDEN KIDEM TAZMİNATI HESAPLAMA KURUN ÇEVRİLME TARİHİ

Kıdem tazminatında döviz kurunun çevrilme tarihinde fesih tarihi esas alınır. İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri daha önce işveren temerrüde düşürülmüşse döviz kurunun çevrilme tarihinde temerrüt tarihi esas alınır. İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri daha önce işveren temerrüde düşürülmemişse döviz kurunun çevrilme tarihinde, dava tarihi esas alınır.

DAVA DÖVİZ ÜZERİNDEN AÇILABİLİR

Yurtdışına gönderilen işçin imzaladığı sözleşmede mesai ücretini dolar veya euro üzerinden imzalamışsa, daha sonra açacağı davayı dolar veya euro üzerinden açılabilir, işçilik alacakları bu döviz üzerinden talep edilir. Bu nedenle TL üzerinden açıp da artan döviz kurları karşısında hak edilen işçilik alacaklarının erimesine müsaade edilmemelidir. 

Yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden işçi tarafından talep olması halinde kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, maaş alacağının, yıllık izin alacağının amerikan doları ya da euro vs. yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur. Buna göre, kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hesaplanmasında önce fesih tarihi itibarıyla kıdem tazminatını tavanının kontrolü bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki Türk Lirası üzerinden bir yıllık tutar belirlenir,  tavanı aşması durumunda tavan üzerinden hesaplama yapılarak yeniden aynı kur hesabıyla yabancı paraya dönüşümü sağlanır. Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre mahkeme kıdem tazminatının yabancı para cinsinden ödenmesine karar verir. 

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İŞÇİLİK ALACAKLARINDA ESAS ALINACAK DÖVİZ KURU

İşçi hangi ücretle çalışırsa çalışsın işveren işçinin maaşını hangi döviz kuru üzerinden bankaya yatırıyorsa, işçinin aldığı ücret, bankaya yatan döviz cinsi üzerinden esas alınır.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİDEN ALINAN İBRANAME

İbraname, miktar içermiyorsa ve matbu olarak düzenlenmişse geçersizdir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN ÇALIŞMASINA AİT PUANTAJ KAYITLARI

Puantaj kayıtlarında işçi imzası olsa bile çalışma saatleri açıkça yer yazılmamışsa, puantaj kayıtları geçersizdir. İşverence çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle ispatlayabilir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN SOSYAL YARDIM GİDERİNİN TESPİTİ

Kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret tespit edilirken, yemek ve barınma gideri de hesaplanır. Bu hesaplamada, önemli olan yemek ve barınmanın işverene maliyeti değil işçiye sağlanan menfaattir. yemek ve barınma gideri günün rayiç koşullarına belirlenir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN HAFTA TATİLİ ALACAĞI 

Hafta tatilinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ÜCRETİNİN ödendiğini ispat yükü işverene aittir. Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Alacakları (UBGT) Yurtdışında çalışan işçinin, bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir. Ulusal bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ÜCRETİNİN ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN TELAFİ İZNİ ALACAĞI 

Yurtdışında çalışan işçinin, telafi izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN ISCILERIN IZIN HAKLARI – YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN YILLIK İZİN ALACAĞI 

Yurtdışında çalışan işçinin yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir. Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir. İşveren izinlerin kullandırıldığını gösteren imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile desteklenen izin tahakkukları ile ispatladığı takdirde, ödenen bedeller hesaplamadan düşürülür. İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretler, son ücret üzerinden ödenir. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır.

Yurt dışında çalışan işçilerin izin hakları vardır.Bu aynı Türkiye’deki işçilerin izin hakları gibidir.  Buna göre, işe giriş tarihi itibariyle deneme süresi dâhil bir (1) yılı dolduran işçiler yıllık izin kullanmaya hak kazanırlar. Bu durumda 1 yıldan 5 yıla kadar (beş yıl dâhil) olanlara 14 günden, 5 yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 20 günden, 15 yıl (dâhil) ve daha fazla olanlara 26 günden az olamaz. Bu süreler yurtdışına çıkmadan imzalatılan iş sözleşmesiyle arttırılabilir.

Çalışan İşçinin iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden yıllık izin süresine ait ücreti ödenir. Doğaldır ki, yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN TANIK DELİLİ – TANIKLARININ BEYANLARI

Fazla çalışma alacağının ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 Sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz. Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılması, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve bunları saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen mahkemeye bilgi ve belge sunmadığı halde, sırf işverene karşı davası var diye işçinin tanığına itibar edilmemesi doğru değildir. İşçinin yurt dışında çalıştığı dikkate alındığında, hem aynı şantiyede çalışmış çalışma koşullarını iyi bilen hem de işverene karşı dava açmamış tanık bulmasının zorluğu karşısında sırf işverene dava açtığı gerekçesiyle husumetli tanık denilerek işçinin alacaklarına karar verilmemesi doğru değildir.

İş davalarında esas olan tanığın gerçeği söylemesidir. İşveren tarafından tanık işçinin beyanının aksine ciddi ve inandırıcı delil bulunmadığı takdirde asıl olan işçi tanığın gerçeği söylemiş olduğudur. Asıl olan tanıkların doğruyu söyledikleridir. Kural olarak husumetli tanık anlatımına göre davacı talebinin kabulüne karar verilemeyeceği yönünde Yargıtay kararları mevcuttur. Ancak Yasa gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme/ saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı halde, salt davası var diye tanık anlatımına itibar edilmemesi hem Yasanın ruhuna ters olacak hem de adalete uygun olmayacaktır. İşverence belge sunulmadığı takdirde, fazla çalıştığını iddia eden işçi çalışma olgusunu şahit beyanı dahil her türlü delille ispatlanabilir. Yargıtay’ın bir çok kararında husumetli şahit anlatımına göre işçinin fazla mesai talebi hakkında karar verilemeyeceği belirtilmiş olsa da, İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı hallerde, sırf işverenle davası olan şahitlerin ifadelerine itibar edilmemesi düşüncesi adalet duygusunu zedelemektedir. Zaten zor şartlar altında yurtdışına gidip de oradaki çoğu şantiyede çalışma olgusunu ispatlamakta güçlük çeken işçi şahit bulmakta zorlanmakta, çalışma belgesi, fazla mesai çizelgesi, bordro da vermeyen işveren karşısında alacağını alamama tehlikesi ile başbaşa kalmaktadır. Kaldı ki, var olan şahitlerin de sırf işverene karşı davası var diye kabul etmemek, işçiyi peşinen itibarsızlaştırmakta, diğer yandan işçi yararına yorum ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. İşverence çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle ispatlayabilir.

YURT DIŞI SEFER PRİMİ ALACAĞI

Yurt dışı sefer primi işçiye ödenen ücret niteliğindedir, ücretin eki değildir, tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır ve yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklıdır. Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün yasal asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün ücreti görünürde asgari ücret ve sefer primi toplamından oluşması halinde, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit edilir. Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir. Telafi izinleri ve yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir. Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİYE İMZALATILAN BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

Belirsiz süreli iş için kağıt üzerinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması işin belirsiz süreli niteliğini değiştirmez. Yurtdışı iş sözleşmelerinde projenin sona ermesi sebebi, iş kanunda sayılan haklı fesih nedenleri arasında değildir ve iş akdinin belirli süreli olduğunu ve kendiliğinden sona erdirildiğini göstermez. Belirli süreli iş sözleşmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak ve yazılı yapılabilir. Esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmeleri birden fazla üst üste yapılamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabilir. Yargıtay uygulamasında yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçi ile işveren arasında yapılan sözleşmeler belirsiz sürelidir. Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu belirtilmiş ise de iş ilişkisinin belirli süreli olmasını gerektirir bir delil ibraz edilemediğinde, iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN AÇACAĞI DAVANIN TÜRÜ BELİRSİZ ALACAK DAVASI

İşçilik alacaklarının işyeri kayıtlarının incelenmesi ile yargılama ve bilirkişi hesabı gerektirmesi nedeniyle talep tam belirlenebilir nitelikte olmaz, bu durumda davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında işçinin hukuki yararı bulunur. Belirsiz alacak davası, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak açılabilir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN AÇACAĞI KISMİ EDA KÜLLİ TESPİT DAVASI

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili olmaz.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İHBAR TAZMİNATI ALACAĞI 

Bildirim sürelerine uymadan işten ayrılan işçi veya işçinin işine son veren işveren, bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını karşı tarafa ödemek zorundadır. Bu ödemeye, ihbarda bulunmamanın tazminatı anlamında “ihbar tazminatı” denir. İş sözleşmesini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez. İhbar tazminatı “zarar” koşuluna bağlı tutulmadan kesin ve götürü bir biçimde saptanmıştır. Bu nedenle, iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymadan fesheden kimse karşı taraf bundan herhangi bir zarar görmese dahi ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olur. İş akdinin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir. İhbar tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için ihbar tazminatı zamanaşımına uğramaz.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İSPAT YÜKÜ 

İş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat yükü işverene aittir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIDA OLMASI

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez. İşçinin iş sözleşmesinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshedildiği ispat yükü işverene aittir.

İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir. Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11). Bununla birlikte 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin ihbar önelli feshi (süreli fesih) ile aynı Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı hem işçi hem de işverene tanınmış iken, 18. maddesinde düzenlenen geçerli nedenle fesih hakkı ise sadece işverene tanınmış bir haktır. Genel olarak mevsimlik çalışmada sezon başlamadan önce işçinin işveren tarafından işe davet edilmesi gerekmektedir. Askı döneminin bitimi ile yeni sezonda işe davet edilmeyen işçinin iş sözleşmesi kural olarak işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Davet edildiği hâlde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin ise ya devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle ya da işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte askı dönemi içerisinde iş sözleşmesinin taraflarca her zaman feshi mümkün olup bunu kısıtlayan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİ FAZLA MESAİ ALACAĞI VE FAZLA MESAİ ALACAĞININ İSPATI

Yurt dışında çalışan işçi fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda yurtdışındaki şantiye ve iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılır. 

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, fazla mesai ÜCRETİNİN ödendiğini ispat yükü işverene aittir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Gerek mülga 1475 Sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 Sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN AÇACAĞI DAVADA TALEPLE BAĞLILIK

Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir.

FAZLA ÇALIŞMA VE GENEL TATİL ALACAKLARINDAN YAPILAN İNDİRİM YÖNÜNDEN

Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir. Fazla çalışma ve genel tatillerde çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılır.

YURT DIŞINA SEFER YAPAN TIR ŞOFÖRLERİNİN FAZLA MESAİ ÜCRETİ VE HAFTA TATİLİ ÜCRETİ HAKKI 

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin sadece tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Ancak yazılı delillerin yanında tır şoförü ile aynı seferde görev başka tanıkların beyanları ile fazla mesai yapıldığı ispatlanabilir.  Tır şoförü ile aynı seferde görev başka tanıklar yoksa yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir. 

Bu tür çalışmalarda pasaport, yurda giriş çıkış kayıtları ve   takometre kayıtları yazılı delil olarak esas alınır. 

Tüm bu yazılı deliller uzman trafik bilirkişiye dökümü yaptırılarak hangi zamanlarda araç kullanıldığı ortaya konulur, dosyadaki tanık beyanları ile kayıtlar birlikte değerlendirilerek takograf kayıtlarına göre işçinin yurtdışında bulunduğu dönemlere ilişkin fazla mesai ve hafta tatili talepleri, fazla çalışma yapıp yapmadığının, hafta tatili ve genel tatil çalışmasının olup, olmadığı tespit edilerek karar verilir. 

Diğer yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar. 

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir. 

Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ÜCRETİNİN tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurtdışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

YURT DIŞINDA ÇALIŞTIM PARAMI ALAMADIM DİYEN YURTDIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİ DAVA AÇMADAN ÖNCE ŞU EVRAKLARI TEMİN ETTİĞİNDE DAVASINDAN DAHA HIZLI SONUÇ ALABILIR. 

Yurtdışına gitmeden önce imzaladığı iş sözleşmesi

Yurtdışı şantiyeye ait işyeri giriş kartı ve fotokopisi

Yurtdışında ödenen maaşın bordrosu

Yurtdışında çalıştığını gösteren işverene ait yazılı bir evrak

Yurtdışından maaşın dolar ya da euro olarak yatırıldığını gösteren banka hesap ekstreleri

Pasaport fotokopisi

E-devletten alınacak Yurtdışı Giriş Çıkış Çizelgesi